注冊會計師對第三人侵權(quán)過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

    當(dāng)注冊會計師出具了有瑕疵的審計報告后，第三人因為相信注冊會計師出具的報告而據(jù)此投資、交易等行為受到損害后，注冊會計師應(yīng)予承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在注冊會計師對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任中，注冊會計師的過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的一個因素。我國民法學(xué)界大都認(rèn)為，過錯的形式一般可以分為故意和過失兩種，各種過錯形式表現(xiàn)了不同程度的過錯。本文將主要討論注冊會計師對第三人侵權(quán)責(zé)任中過失過錯責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

    關(guān)于過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論

    過失是指行為人對自己行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，或雖然預(yù)見了卻輕信這種結(jié)果可以避免。如何認(rèn)定注冊會計師在進(jìn)行判斷時是否保持了應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，對錯弊給予了適當(dāng)?shù)年P(guān)注，是非常專業(yè)化的問題。因此，會計界強(qiáng)烈要求以獨立審計準(zhǔn)則作為判定注冊會計師是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)。他們認(rèn)為，如果注冊會計師按照獨立審計準(zhǔn)則的規(guī)定執(zhí)行審計業(yè)務(wù)，就是盡到了注冊會計師的“職業(yè)謹(jǐn)慎”和“適當(dāng)?shù)年P(guān)注”義務(wù)，注冊會計師此時便不存有過失。但是，對過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要整個社會的一般觀念來予以認(rèn)可。獨立審計準(zhǔn)則存在的最大問題似乎就在于：準(zhǔn)則的制定者恰恰是從事該行業(yè)的行業(yè)協(xié)會，它首先是注冊會計師行業(yè)內(nèi)部自身所應(yīng)遵循的準(zhǔn)則。因此獨立審計準(zhǔn)則是否可以作為判定注冊會計師對第三人侵權(quán)責(zé)任過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是非常值得討論的。

    過失在法律上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是參與社會生活所應(yīng)為的必要注意。過失的成立，不問行為人是否預(yù)見和應(yīng)否預(yù)見，只以行為人是否已盡社會生活必要注意以防止或避免損害的發(fā)生而定，換句話說，是采用客觀標(biāo)準(zhǔn)來界定過失。只要違背了社會生活必要注意即可判斷其為有過失。該標(biāo)準(zhǔn)立足于社會本位，其判斷標(biāo)準(zhǔn)則以行為人損害回避可能性為要素——一個合理人能夠防止的損害而未能避免則成為過失。從學(xué)術(shù)和司法實踐中均可看出，過失責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)為客觀標(biāo)準(zhǔn)所獨領(lǐng)風(fēng)騷。現(xiàn)在我們所要解決的問題是，注冊會計師作為專業(yè)人士，判斷其過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何界定？

    獨立審計準(zhǔn)則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討

    在美國侵權(quán)法中，把從事專門職業(yè)或有獨特技術(shù)的人（如醫(yī)生、牙醫(yī)、律師、會計師、工程師、牧師、教師、獸醫(yī)等）的過失，叫玩忽職守（mal-practice）或?qū)�業(yè)過失（professional negligence）。專業(yè)過失是指應(yīng)該使用但未能使用本職業(yè)中一個合格專業(yè)人員所應(yīng)采取的謹(jǐn)慎措施。這個行為標(biāo)準(zhǔn)比美國法律上一般的過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)要高，不僅要求以一個“謹(jǐn)慎”（prudent）的專業(yè)人員的行為為標(biāo)準(zhǔn)，而且還要求以一個“合格”（well-qualified）的專業(yè)人員通常和習(xí)慣的（ordinarily and customarily）行為作為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，每一個職業(yè)都有其本身的職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果你的做法符合這個職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，不會被認(rèn)為有過失。但是，獨立審計準(zhǔn)則是否能擔(dān)當(dāng)起判斷注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中的過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還是一個值得研究的問題。盡管在1998年1月財政部頒布的《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》中明確規(guī)定：注冊會計師和會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所在執(zhí)業(yè)中違反注冊會計師行業(yè)管理的法律、法規(guī)和規(guī)章應(yīng)予行政處罰的，適用本法。但如果遵循行業(yè)準(zhǔn)則就可以據(jù)此解除法律責(zé)任，那么每個行業(yè)都可以制訂這種準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，獨立審計準(zhǔn)則是否能成為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于獨立審計準(zhǔn)則是否能為社會公眾和法官所接受和承認(rèn)，成為社會認(rèn)可的一般行為準(zhǔn)則。獨立審計準(zhǔn)則應(yīng)該做到平衡不同利益主體（中小投資者、股東、債權(quán)人、經(jīng)營者、監(jiān)管者等）對各類經(jīng)營信息的需求。

    獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，其歷史淵源來自西方。如歷史上美國法院在考量會計師的過失時，一般采用如下標(biāo)準(zhǔn)：是否遵守美國注冊會計師協(xié)會（AICPA）、財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會（FASB）和證券交易委員會（SEC）制定的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；是否遵守注冊會計師的內(nèi)部守則和準(zhǔn)則；以往的案例；注冊會計師在業(yè)務(wù)約定書上的陳述和聲明；在有爭議的特殊領(lǐng)域中專業(yè)人員的預(yù)期行為水準(zhǔn)。但《薩班斯-奧克斯利法案》的頒布實施，又引發(fā)了新的爭議。該法案的影響和我國是否有必要予以加以仿效，應(yīng)留予一定的時間觀察和考察，方可得出結(jié)論。

    對獨立審計準(zhǔn)則是否應(yīng)為過失標(biāo)準(zhǔn)之分析

    一種觀點認(rèn)為，我國獨立審計準(zhǔn)則以《注冊會計師法》為依據(jù)，由財政部頒布，注冊會計師只要遵守獨立審計準(zhǔn)則就能保護(hù)自己以免于承擔(dān)審計失敗的責(zé)任。這個觀點有其合理之處。如果把中國獨立審計準(zhǔn)則與美國的相比較，可以看出兩者結(jié)構(gòu)比較接近，但地位有所不同。美國審計準(zhǔn)則是注冊會計師職業(yè)規(guī)則，其公認(rèn)性和權(quán)威性是隨著美國注冊會計師行業(yè)的發(fā)展、成長和壯大逐漸樹立起來的，并最終得到政府和社會公眾的承認(rèn)。中國獨立審計準(zhǔn)則由中國注冊會計師協(xié)會擬訂，經(jīng)財政部批準(zhǔn)發(fā)布施行，屬于部門規(guī)章，其權(quán)威性和公認(rèn)性具有法定地位。但是，這樣是否就意味著我國獨立審計準(zhǔn)則自然就成為了判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，這種說法還有待商榷。因為從法理的角度，法院在審判中應(yīng)當(dāng)適用的是法律和行政法規(guī)，而對不具強(qiáng)制性的部門規(guī)章則可以參照適用，法院沒有在判斷注冊會計師是否存在過失的時候采用獨立審計準(zhǔn)則的責(zé)任。而且，在市場經(jīng)濟(jì)時代，政府行政機(jī)關(guān)過多的介入獨立審計準(zhǔn)則的制訂，未必是好事，其最好的角色還應(yīng)該是傳統(tǒng)上“守夜人”的角色。所以，盡管我國的獨立審計準(zhǔn)則與西方國家的地位有所不同，但是將其作為判斷過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還是有欠妥當(dāng)之處。

    另一種觀點認(rèn)為，確認(rèn)注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中的過失行為，主要以獨立審計準(zhǔn)則和公認(rèn)的專業(yè)關(guān)注、專業(yè)技能和勝任能力水平為準(zhǔn)繩，以注冊會計師實際執(zhí)業(yè)情況為根據(jù)。此種論點顯然是把判斷注冊會計師是否存在過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)加以結(jié)合，但侵權(quán)責(zé)任中過錯的認(rèn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)成為歷史的選擇，是有其合理性的。注冊會計師實際執(zhí)業(yè)情況可以作為判斷之一的考量因素，但謂之為依據(jù)，是拔高了其主觀因素之地位，難謂恰當(dāng)。

    還有一種觀點認(rèn)為，獨立審計準(zhǔn)則是由注冊會計師協(xié)會制定的，帶有行業(yè)自律的色彩，而將其作為判斷注冊會計師是否存在過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是不妥當(dāng)?shù)�。這種說法聽起來有一定的道理。但是，對于一個高度技術(shù)化的行業(yè)，由行業(yè)以外的人來制定專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)存在很大的壁壘。進(jìn)一步說，如果有一個獨立的機(jī)構(gòu)來制定一個所謂真正“獨立”的審計準(zhǔn)則，那么這個外部的獨立機(jī)構(gòu)如何保持自身的獨立，也值得懷疑。在這里就會出現(xiàn)一個“誰來監(jiān)督規(guī)定制定者”的永恒難題。在沒有一個更為完美的制度以前，由注冊會計師協(xié)會制定的符合社會公眾利益的、技術(shù)化、規(guī)范化的獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還是可行的。

    應(yīng)以獨立審計準(zhǔn)則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之理由

    結(jié)合以上對各種觀點的分析、評價，筆者認(rèn)為，應(yīng)以獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，理由至少有以下幾點：

    其一，注冊會計師作為一個技術(shù)含量非常高的行業(yè)，是有其特定的運行機(jī)制的。如果沒有一個具體的、技術(shù)性含量較高的規(guī)則來予以規(guī)制和予以判斷過失，而單純的采用原則性的“善良管理人”注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或者是一般的判斷過失的標(biāo)準(zhǔn)，對于司法實踐來說，一是可能會賦予法官過多的自由裁量權(quán)，造成擅斷的危險；另外還可能造成對注冊會計師行業(yè)發(fā)展的過份抑制。同樣需要注意的是，強(qiáng)調(diào)將獨立審計準(zhǔn)則作為考量注冊會計師對第三人侵權(quán)責(zé)任中過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著其不受一般的判斷過失的抽象原則的指導(dǎo)，此時抽象原則所起的作用，僅是在出現(xiàn)顯然違背正義與公平理念的情況下，平衡利益之用�？梢�，采用獨立審計準(zhǔn)則是平衡注冊會計師行業(yè)和社會公眾利益的一個較好的選擇。

    其二，將獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師過失的標(biāo)準(zhǔn)，并不是排除獨立審計準(zhǔn)則體現(xiàn)社會公眾的利益。獨立審計準(zhǔn)則要真正的成為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)，必然要被社會公眾投資者以及法官等人士接受，并在社會的一般觀念上達(dá)成共識。同時，獨立審計準(zhǔn)則還應(yīng)該隨著社會的發(fā)展，不斷地改進(jìn)和調(diào)整，使之能更好的規(guī)范注冊會計師的行為，使其做到公正與客觀。所以，一個被廣泛接受的獨立審計準(zhǔn)則，必然成為判斷注冊會計師過失的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

    其三，從“容許性危險與違法阻卻”理論來解釋獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師過失的正當(dāng)性。所謂的“容許性危險”，是指為完成某種有益于社會的行為，而在性質(zhì)上含有某種侵害法律權(quán)益的抽象危險的行為。但若該危險與其有益目的相比較被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模�該危險就屬于容許性危險。通常認(rèn)為，容許性危險本身屬于具有正當(dāng)目的的行為，它本身不欠缺合法性。如果行為人在履行了應(yīng)盡的注意義務(wù)的情形下發(fā)生了可預(yù)見的危險，也不能將之歸為違法。而注冊會計師在公正、客觀的遵循了獨立審計準(zhǔn)則的標(biāo)準(zhǔn)和要求后，則不能謂之有過失，這其實也是社會為維護(hù)這個制度所付出的必然代價。

    應(yīng)該看到，注冊會計師在能力上有其先天性缺陷。特別是在面對公司管理當(dāng)局的舞弊及其與利害關(guān)系人的串通舞弊時，注冊會計師往往是無能為力的。審計學(xué)界的權(quán)威著作《蒙氏審計學(xué)》第十版所述：“如果有足夠多的管理人員，或者管理人員與第三人共同參與編制虛假的財務(wù)報表，或共同破壞內(nèi)部控制系統(tǒng)，那么不管審計工作做得多么細(xì)致，這種圖謀在審查期間很難揭露出來。”審計風(fēng)險相對于注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)的性質(zhì)具有客觀性，之所以將獨立審計準(zhǔn)則作為判斷注冊會計師對第三人侵權(quán)過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是因為注冊會計師不可能無所不能，他們也需要一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)自己，以利于注冊會計師行業(yè)的健康發(fā)展，最終達(dá)到更好的維護(hù)公眾利益的目的。

    其四，從實證分析的角度看，在銀廣夏案件發(fā)生后，出現(xiàn)了許多評擊獨立審計準(zhǔn)則的言論一些人認(rèn)為，涉案注冊會計師的審計失敗與我國現(xiàn)行獨立審計準(zhǔn)則所提供的方法存在缺陷有關(guān)。但事實上，銀廣夏案件中之所以注冊會計師在審計中出現(xiàn)問題，其根本原因不是獨立審計準(zhǔn)則有何錯漏之處，而在于涉案的事務(wù)所疏于已頒布的獨立審計準(zhǔn)則的執(zhí)行，在專業(yè)勝任能力和職業(yè)道德兩方面均存在過失。事實上，現(xiàn)行的獨立審計準(zhǔn)則基本借鑒了國際審計準(zhǔn)則，而且體系已形成。（作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院）